Может ли российский брокер, участвующий в перестраховочной сделке, выступать в качестве одной из сторон договора перестрахования, или же он должен позиционировать себя исключительно в качестве посредника?
Начавшаяся формироваться у нас традиция, согласно которой брокеры фактически принимают на себя полномочия одной из сторон сделки перестрахования, происходит из технологии перестрахования, которая применяется на Западе. Как известно, там роль брокера значительно более весомая, чем у нас, а технологии сотрудничества перестрахователя, брокера и принимающей стороны опробованы уже столетним опытом. Однако наша правовая система более формальная, более жесткая, чем в той же Англии или в большинстве стран Западной Европы. Поэтому многое из того, что эффективно там, неизбежно даст сбой в России - особенно, если дело дойдет до судебных споров. Всем хорошо известно, что страхование башен Всемирного торгового центра в Нью-Йорке было осуществлено практически по устной сделке - что у нас в принципе невозможно. Точно так же дело обстоит и с договорами перестрахования с участием брокера: чтобы они были эффективными в нашем правовом поле, они должны соответствовать российскому законодательству.
Другое дело, если стороны перестраховочной сделки избирают в качестве применимого какое-то иностранное право. Тогда они могут оформить договор в соответствии с требованиями законодательства, судебной практики и обычаев делового оборота этих государств.
Брокер - это посредник, и он может себя позиционировать исключительно в этом качестве. Ни брокерская фирма, ни брокер - индивидуальный предприниматель не являются страховыми организациями, не обладают соответствующими лицензиями и не могут быть сторонами договоров перестрахования. В силу этого они юридически не могут принимать на себя обязательства и иметь права участника перестраховочной сделки. Например, когда "Москва Ре", приняв на себя часть ответственности по риску, оказывает дополнительную услугу своему клиенту, помогая ему разместить в перестрахование оставшуюся ответственность, мы всегда заключаем с перестрахователем отдельный договор, в котором закрепляем свои обязательства и права как посредника.
В России оптимальной является следующая конструкция договорного регулирования. Брокер заключает договор о посреднических услугах с перестрахователем, где закрепляются права и обязательства сторон в рамках исключительно этой сделки. При этом передающая сторона вправе делегировать брокеру часть своих прав по договору перестрахования - например, право направлять перестраховщикам претензии, проводить с ними переговоры по урегулированию убытков, получать на свой счет средства страхового возмещения и т.д. Но все эти действия брокер может производить только от имени и по поручению своего доверителя. Затем заключается собственно договор перестрахования между перестрахователем и перестраховщиком. Этот договор может быть подписан брокером в качестве одной стороны - но только как полномочным представителем своего доверителя и не более того. Соответствующие полномочия в отношении перестрахователя: например, получение от него претензии, ее рассмотрение и т.д., ему могут быть даны каждым перестраховщиком отдельно - на основании договора поручительства, агентского соглашения или доверенности, выписанной на конкретное должностное лицо брокера.
Тем не менее, во многих договорах с брокерами встречаются некорректные формулировки о правах брокера как стороны сделки. При буквально формальном толковании соответствующих условий договора (а именно такая концепция толкования закреплена в ст. 431 ГК РФ) они могут быть признаны ничтожными, то есть не порождающими никаких юридических последствий. Даже если у суда не будет оснований ставить вопрос таким образом, то все равно подобные положения не могут не вызывать споров и приводят стороны сделки в зону неопределенности - когда неизвестно, какое именно толкование данной позиции договора даст суд.
Что касается налоговых аспектов, то здесь все проще и одновременно сложнее. Проще, потому что налоговые органы обращают внимание прежде всего на формальную сторону. Например, если в договоре перестрахования есть условие о выплате брокеру тантьемы, то надо осознавать, что тантьема представляет собой участие перестрахователя в прибыли перестраховщика. Брокер не может быть субъектом права на получение тантьемы. Если же стороны все-таки договорились об этом, то в данном случае речь идет не о тантьеме как таковой, а о некоем другом платеже, который просто назван тантьемой. Этот платеж перестраховщик может осуществлять лишь из прибыли после налогообложения. Если брокер от своего имени направляет перестраховщику претензию или счет на оплату убытка, то велика вероятность, что подобные документы - если только в договоре перестрахования прямо не указано, что претензии, бордеро и счета перестраховщику направляет по поручению передающей стороны брокер - не будут рассматриваться налоговыми органами как документы, которые оправдывают отнесение сумм страховых выплат на экономически обоснованные расходы. Просто потому, что они оформлены ненадлежащим лицом, не являющимся участником сделки.
Вместе с тем, в тех случаях, когда соответствующие положения договоров не связаны напрямую с налогообложением, то налоговые органы не проводят их юридическую экспертизу. Они закрывают глаза на некорректные формулировки, и у компаний создается ощущение, что они действуют совершенно правомерно. Хотя на самом деле это не так. Я бы сравнил такие договоры со зданием, построенным на песке. Такое сооружение может простоять очень долго, но может и рухнуть в любой момент. Так и здесь - полная неопределенность.
Поэтому на недавнем "круглом столе", посвященном юридическим аспектам отношений между брокерами и участниками перестраховочных сделок, который был организован компанией "Находка Ре", я высказал следующее предложение. Брокерам, работающим в рамках отечественной юрисдикции, следовало бы совместно с основными операторами перестраховочного рынка стандартизировать договорно-правовое регулирование перестраховочных операций со своим участием и максимально адаптировать имеющуюся практику к нормам российского законодательства.
Компании, организации:
