Пресса о страховании, страховых компаниях и страховом рынке

Закон, 10 июля 2003 г.

Специальные условия договоров перестрахования

5407 просмотров

Перестрахование представляет собой страхование страховщиком у другой страховой организации рисков финансовых потерь, связанных с исполнением своих страховых обязательств. Иногда, в просторечье, о нем говорят как о страховке страховщика. По самой своей природе перестрахование является интернациональным явлением, так как нецелесообразно оставлять все перестраховываемые риски в рамках одной национальной экономики. Напротив, чем шире география их перераспределения, тем надежнее страховая защита, тем устойчивее финансовое положение всех ее участников.

В России в настоящее время около половины всех объемов перестрахования приходится на международные договоры, которые отражают, к сожалению, в основном передачу рисков и, следовательно, перестраховочной премии из нашей страны на Запад. Оттуда к нам поступает пока тоненький ручеек бизнеса. Правда, сейчас ситуация начала меняться в лучшую для нас сторону, потому что западные перестраховщики за последние 4-5 лет понесли крупные убытки, в том числе в связи с событиями 11 сентября 2001 года в США, и вынуждены значительно (в разы!) поднять ставки, а также существенно сократить объемы своей ответственности, принимаемые в перестрахование.

Это обстоятельство имеет и еще одно, сугубо правовое последствие — иностранные перестраховщики стали требовательнее подходить к формулировкам текстов перестраховочных договоров, а самое главное, к их толкованию и применению при урегулировании страховых случаев. Все это в совокупности имеет даже специальное название — "жесткий рынок".

По общему правилу, перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и условиями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки, то есть специальные формулировки, выработанные с учетом длительного применения их на практике. Эту точку зрения разделяют практически и все специалисты, пишущие на темы перестрахования.

Поскольку современное перестрахование пришло в Россию с Запада на рубеже 80-90-х годов прошлого столетия и, как уже отмечалось, носит преимущественно международный характер, участники рынка страховых услуг стремятся самым внимательным образом изучать практику применения этих оговорок, судебные прецеденты за рубежом. При этом важно учитывать, что при международных перестраховочных операциях мы имеем дело с различными юрисдикциями, с разными подходами к одним и тем же правовым институтам. Поэтому, с одной стороны, необходимо знать особенности отношения правоприменительных органов в различных государствах к тем или иным традиционным договорным условиям и специальным оговоркам, не включенным в тексты контрактов, но, с другой — избегать механического перенесения иностранного опыта и практики разрешения спорных вопросов, поскольку это может привести к неожиданностям вплоть до прямо противоположного применения судами "заморского" заимствования.

Чтобы ориентироваться во всех хитросплетениях правового регулирования перестрахования и у нас в стране, и за рубежом, необходимо, прежде всего, четко понимать правовую природу специальных условий перестраховочных договоров и уметь, с учетом особенностей правовых систем разных государств, прогнозировать их оценку в правоприменительной практике.

Для российских перестрахователей это особенно важно, если принять во внимание, что у нас еще нет, по существу, опыта работы в условиях жесткого перестраховочного рынка. Предыдущий такой цикл завершился в начале 90-х годов, когда российские компании только начинали обращаться за перестраховочной защитой на Запад. Поэтому не случайно проблема перестраховочных оговорок была предметом специального обсуждения на двух последних всероссийских конференциях в марте 2002 и 2003 годов, а также на ряде международных семинаров, прошедших за последний год, и широко обсуждается на страницах профильных изданий.

Специальные перестраховочные условия делятся на три категории: оговорки, защищающие интересы передающей стороны; оговорки, защищающие интересы принимающей стороны; и оговорки, имеющие целью защиту интересов обеих сторон.

К первой категории относятся принцип "следование судьбе страховщика", в соответствии с которым принимающая риск сторона обязуется разделять страховую судьбу перестрахователя, и принцип "следование решениям и действиям страховщика", означающий, что перестраховщик заранее соглашается с волеизъявлением перестрахователя при урегулировании тем страховых убытков по основному договору страхования; оговорка о неумышленных ошибках и упущениях, в силу которой такие действия перестрахователя не освобождают перестраховщика от исполнения его страховых обязательств; об оплате передающей стороной перестраховочной премии, как правило, лишь после получения страховой премии от страхователя; о комиссии перестрахователя, которую уплачивает ему перестраховщик главным образом в целях покрытия аквизиционных расходов, связанных с проведением предстраховой экспертизы, оплатой труда страховых агентов, затратами на обслуживание полиса; о тантьеме, то есть участии передающей стороны в прибыли перестраховщика по договору перестрахования, и т.д.

Во вторую категорию входит значительно больше условий — их общее количество исчисляется десятками. Среди них; оговорки о перестраховании на оригинальных условиях; о праве проверки перестраховщиком документов перестрахователя, относящихся к перестрахованным рискам; об обязанности передающей стороны предоставлять перестраховщику информацию о рассмотрении претензий страхователя; об участии перестраховщика или даже о контроле с его стороны за рассмотрением перестрахователем претензий страхователя; о лимитах по договорам перестрахования, ограничивающие объем ответственности принимающей стороны; об окончательном нетто-убытке, то есть механизме определения страхового события и величины учитываемого в отношениях сторон договора непропорционального перестрахования убытка: О восстановлениях страховой суммы по договорам непропорционального перестрахования; об индексации, стабилизационная оговорка, условие о достигнутом пороге, оговорка с вычитаемым порогом, направленные на распределение между обоими участниками сделки последствий неблагоприятного для перестраховщика развития экономической ситуации, и т.д.

К третьей категории можно отнести, например, оговорку о кассовом убытке, в российской интерпретации предусматривающую, с одной стороны, обязанность перестрахователя даже по договорам облигаторного перестрахования предоставлять перестраховщику полный комплект документов о страховом событии, убыток от которого превышает согласованный сторонами сделки размер, а с другой — обязывающая перестраховщика оплачивать такой убыток в более сжатые, чем обычно, сроки, чтобы уменьшить кассовый разрыв, если страховщик уже произвел страховую выплату, либо чтобы страховщик мог с помощью своих контрагентов собрать необходимую сумму денег для выплаты страхового возмещения или обеспечения в полном объеме сразу (когда размер убытка явно превышает финансовые возможности страховой компании). Сюда же входят такие технические условия, как валютные оговорки о способах расчета платежей, когда обязательства выражены в иной валюте или валютном эквиваленте, положения о базе договоров (андеррайтерский, то есть исчисляемый со дня подписания документа, или календарный год) и т.д.

Среди специалистов перестрахования бытует мнение, что в основе таких оговорок лежит обычаи делового оборота (см., например. К.Пфайффер) . Ю.Б.Фогельсон отмечает, что "в отношениях по перестрахованию используется также целый ряд обычаев делового оборота, большинство из которых заимствовано у стран с развитым страховым рынком" . Н.С.Ковалевская высказывается более категорично: "Как уже отмечалось, перестрахование регулируется в основном обычаями делового оборота".

Однако такая точка зрения не может не вызывать возражений.
Правовой обычай, в том числе обычай делового оборота, а это тот же правовой обычай, но сложившийся в сфере предпринимательской деятельности, законодательством большинства государств признается самостоятельным источником права, правда, стоящим чаще всего последним в иерархии правовых норм — после закона, иных правовых актов и договоров. Общепризнанно в доктрине различных государств положение о том, что обычай делового оборота действует независимо от воли сторон договора: просто потому, что так повелось с незапамятных времен. Например, М.И.Брагинский и В.В.Витрянский подчеркивают: "Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и, соответственно, своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая" . Иначе говоря, если участники сделки не хотят, чтобы их отношения регулировались соответствующим обычаем, они должны специально оговорить, что это правило в данном случае не действует. Но механизм применения специальных перестраховочных оговорок не соответствует такому описанию — он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.
Из этого следует принципиальный вывод — специальные перестраховочные оговорки не относятся к числу обычаев делового оборота. Если бы они оказались таковым, то не было бы нужды упоминать их в текстах договоров. Есть и еще один, более весомый аргумент в пользу этого вывода: обычай делового оборота — это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Так, Д.И.Мейер указывал: "Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права... Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай" .

Авторы учебника "Теория государства и права" пишут: "Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение какого-либо продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения".

Р.Л.Нарышкина также подчеркивает, что "в качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность…".

Между тем практика применения специальных перестраховочных условий, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает. По всем даже так называемым основным перестраховочным оговоркам, применяемым практически во всех договорах перестрахования, специалистами высказываются весьма различные точки зрения.

Далее. Во всех национальных доктринах под обычаем признается четко сформулированное правило, не оставляющее места для различного толкования. Абсолютное большинство перестраховочных оговорок не отвечает и этому требованию. Некоторые из них имеют до 6-7 вариантов. Кроме того, они не конкретны, допускают различное толкование, применяются по-разному. Например, одно из наиболее известных условий договоров перестрахования — "следование судьбе страховщика", которое всеми и специалистами квалифицируется как один из основных принципов в этой сфере, имеет, по крайней мере, следующие разночтения: — одни авторы считают, что этот принцип и принцип "следования действиям и решениям страховщика" — суть одно правило; — другие четко разделяют эти два принципа, подчеркивая даже их альтернативность ; — одни специалисты полагают, что оба эти принципа универсальны и применяются во всех видах перестрахования: — другие полагают, что принцип "следования судьбе" свойственен сфере пропорционального перестрахования, а второй принцип — области непропорциональных договоров ; — наконец, одни специалисты утверждают, что в силу этого принципа перестраховщик обязан заплатить страховое возмещение всегда, когда перестрахователь произвел страховую выплату, и не имеет права оспаривать его решения и действия , другие считают, что подобный взгляд не только необоснован, но и противоправен.

И, наконец, есть очень серьезные сомнения в том, что все без исключения правоприменительные органы признают перестраховочные оговорки обязательными, как нормы права. Насколько мне известно, в одних случаях этого удавалось добиться, а в других — нет.

В сфере перестрахования пока удается идентифицировать как обычай делового оборота только два положения: принцип презумпции ответственности перестраховщика, пока он не доказал необоснованность претензии перестрахователя, и условие о расчетах по договорам облигаторного перестрахования на основании бордеро, счетов-бордеро и сальдированных счетов . Наличие этих обычаев в перестраховании подтверждено решениями арбитражных судов по иску Московского перестраховочного общества к Межрайонной инспекции МНС РФ по г. Москве № 44 о признании недействительным решения налогового органа о привлечении перестраховщика к ответственности за осуществление страховых выплат на основании одних бордеро и счетов. Суды (решение арбитражного суда г. Москвы от 4 октября 2002 года, постановление суда апелляционной инстанции от 17 декабря 2002 года и постановление федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2003 года по гражданскому делу № А40-31494/02-33-361) удовлетворили иск перестраховочного общества, указав, что в сфере перестрахования перестраховщик выполняет свои обязательства, если не докажет, что его контрагент предъявил необоснованную претензию и что бордеро или счетов, выставленных перестрахователями, достаточно для отнесения плательщиком сумм страховых выплат на расходы.

По своей правовой природе и механизму применения перестраховочные оговорки скорее следует признать деловыми обыкновениями, которые называются правилами поведения, выработанными практикой или сформулированными специалистами, достаточно широко известными в их кругу, но действующими, в отличие от обычая делового оборота, только при соответствующем волеизъявлении сторон договора . В их основе также лежит повторяющаяся практика, но она еще не приобрела такой непреложности, такой общеизвестности такого единообразия, как в случае, когда речь идет об обычаях делового оборота. Другими словами, эти институты имеют одинаковую природу, но находятся на разных ступенях развития — обыкновение еще, можно сказать, просто не "доросло" до обычая.

К сожалению, указанная проблема вряд ли может считаться решенной, даже если все специалисты в области перестрахования согласятся с таким мнением. Во-первых, четкой судебной практики по идентификации и применению обычаев, а тем более деловых обыкновений не существует, и, кроме того, даже в теории права еще нет единства в этом вопросе. Напротив, практически все исследователи отмечают трудности с разделением этих категорий права. Проблема усугубляется еще и тем, что, например, в российском законодательстве конституированы лишь правовые обычаи, а об обыкновениях вообще не говорится.

Нет полной определенности в этих вопросах и за рубежом. В Германии обычаи являются источником права наряду с законом, так как в ст. 2 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению определено, что "законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма". Учитывая, что по своему статусу обычное право признается равным закону, то обычай, строго говоря, может конкурировать с нормами закона. Однако следует иметь в виду, что обычай существует лишь при условии его применения судами или другими государственными органами.

Кроме того, в германской юрисдикции выделяются так называемые обычаи гражданского оборота, которые по своей природе и силе ближе все-таки к деловым обыкновениям. Они не выступают источником права, но имеют большое значение при толковании, договорных норм.

В законодательстве Франции ссылки на обычаи делового оборота встречаются довольно часто. При этом доктрина и практика допускают, что отсылки могут быть как прямыми, так и подразумеваемыми. Обычай здесь применяется и в тех случаях, когда соответствующие отношения вообще не урегулированы законом. Обычаи широко распространены в сфере предпринимательской деятельности и, в частности, в страховании. Но самое главное заключается в другом — согласно теории права во Франции обычай может действовать против нормы закона, даже против императивных норм гражданского и торгового законодательства.

В Великобритании, учитывая, что это государство имеет систему общего права и судебных прецедентов, ситуация несколько иная. Здесь то, что мы называем обычаем делового оборота, входит в систему общего права либо права справедливости, то есть фактически это закон. Чаще всего под обычаями понимаются правила локального действия, так сказать, местного значения, но после того как они применены судом, они преобразуются в нормы общего права.

Тем не менее здесь имеют важное практическое значение так называемые торговые обычаи, которые квалифицируются как подразумеваемые условия договоров. То есть речь идет об общеизвестных правилах в конкретной сфере деловой жизни, которые суд рассматривает в качестве составной части договора, если только стороны своим соглашением не исключили их применение, причем такое исключение может существовать как в прямой форме, так и в подразумеваемой. Необходимо подчеркнуть, что есть судебные решения, где перестраховочные оговорки, например, о перестраховании на оригинальных условиях, о праве проверки документов перестрахователя и т.д., признавались судами в качестве подразумеваемых условий договоров.

Английские суды придают договоренностям сторон значительно больший вес, чем суды в России. Так, по делу Gan v Tai Ping Апелляционный суд признал нарушение передающей стороной договорного условия о сотрудничестве при расследовании перестрахователем претензии страхователя достаточным основанием для отказа в иске к перестраховщику о взыска-нии страхового возмещения . Для сравнения скажу, что при нарушении перестрахователем (страховой компанией из Узбекской Республики) более жесткой для него оговорки о контроле перестраховщика (страховой компании из Латвии) за рассмотрением претензии, заявленной страхователем, согласно которой страховая компания вообще не может признавать события страховым случаем без предварительного согласия на это принимающей стороны. Международный арбитражный суд при ТПП России взыскал с перестраховщика страховое возмещение, вообще обойдя в своем решении данное условие молчанием.

В США значение обычая невелико, и он редко применяется судами. Гораздо большую практическую роль играют там торговые обыкновения, под которыми закон понимает любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, в профессии или в сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения (п. 2 ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса (ЕТК). Этот законодательный акт рассматривает торговое обыкновение как часть соглашения сторон сделки. Так, п. 3 ст. 1-205 кодекса определяет соглашение как фактически совершенную сделку сторон, "наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая торговые обыкновения".

В России обычай делового оборота прямо указан как один из источников права (ст. 5 ГК РФ), но он уступает по силе закону, иным правовым актам и договорам. В нашей стране обычай не может противоречить закону и даже условиям договора.
В то же время в силу п. 5 ст. 421 ГК РФ обычай выполняет роль подразумеваемого условия договора, если стороны прямо не заявили о его неприменении. В этом смысле он схож с диспозитивной нормой права, которую стороны могут изменить или отменить в своих отношениях.

Когда речь идет о специальных перестраховочных оговорках, которые сложились в качестве таковых в деловой практике иностранных государств либо даже на международном рынке, следует учитывать, что такие правовые обычаи и деловые обыкновения в России не приобретают подобного статуса автоматически, если российская деловая практика не использует их постоянно и единообразно.
В отношении перестраховочных оговорок существует еще одна специфическая проблема. Например, в Англии, откуда к нам, собственно, и пришли правила перестрахования, считается, что оговорка — вординг (wording) имеет более важное значение, чем иные условия договора перестрахования, и ее нарушение может повлечь расторжение договора в одностороннем порядке, отказ от страховой выплаты на одном этом основании . Справедливости ради надо сказать, что в последнее время судебная практика там все чаще не поддерживает такого подхода. В силу этого некоторые английские юристы сетуют, что сегодня отступление от обычного условия договора ведет подчас к более серьезным последствиям, чем нарушение оговорки .

В нашей стране статус этих условий договоров иной. Чтобы полнее обрисовать ситуацию, следует различать андеррайтерское значение оговорки и ее юридическое значение. Да, безусловно, андеррайтеры вправе считать, что нарушение конкретного специального условия должно влечь самые серьезные последствия для виновной стороны. Но если это желание не подкреплено надлежащим образом с правовой точки зрения, то оно так и останется лишь желанием. Почему так?

Российская цивилистика традиционно делит условия договора на существенные, без согласования которых договор вообще не считается заключенным, на обычные, которые, как правило, включаются в договор и вследствие этого прямо указаны в законе в качестве диспозитивных норм, но они не обязательны и стороны сделки могут их исключить, и, наконец, на случайные, то есть необязательные и нетрадиционные для данного вида сделок. Отдельные специалисты помимо этих условий выделяют так называемые конституциональные, то есть определяющие саму природу сделки. К ним, если говорить о перестраховочных договорах, можно отнести положения п. 1 ст. 967 ГК РФ, где дано определение перестрахования.

К существенным условиям относятся предмет договора, а также условия, прямо названные таковыми в законе, ином нормативном акте либо определенные в качестве таковых самими сторонами. Оговорки в законе или иных правовых актах не закреплены как существенные условия. Они не закреплены там и в качестве общих условий. Значит, они могут стать существенными условиями лишь в случае, когда сами стороны придали им такой статус. Но вот этого почти никогда не происходит.

Нужно подчеркнуть, что для придания условию договора характеристики существенного недостаточно просто включить его в текст (хотя есть и такая точка зрения, как мне кажется, недостаточно обоснованная, что все согласованные сторонами сделки условия являются существенными), а необходимо, чтобы стороны четко и однозначно квалифицировали конкретное условие именно как существенное. Так, судебно-арбитражная практика идет по тому пути, что существенным признается лишь условие, на включении которого в соглашение одна из сторон настаивала под угрозой отказа от заключения договора. А вот таких оговорок в отношении стандартных перестраховочных оговорок я, откровенно говоря, никогда в договорах перестрахования и деловой переписке сторон не встречал.

Таким образом, напрашивается вывод, что специальные перестраховочные оговорки представляют собой, с позиций права, случайные условия договоров перестрахования. Если они нарушены, то, строго говоря, последствия для виновной стороны достаточно неопределенные. В частности, по этим основаниям перестраховщику нельзя требовать расторжения договора в одностороннем порядке, если такое его право прямо не указано в договоре. Зачастую нет оснований ссылаться и на п. 2 ст. 450 ГК РФ, который допускает расторжение договора по требованию одной стороны при существенном нарушении другой стороной условий сделки. Причина такого вывода в том, что в законе непосредственно определено понятие существенное нарушение — это нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если оговорка нарушена, но страхового события не произошло, то очень часто просто нельзя доказать наличие ущерба, о котором упоминается в п. 2 ст. 450 ГК РФ. А если произошел страховой случай, то само по себе нарушение перестрахователем некоей специальной оговорки подчас тоже не служит основанием для отказа в страховой выплате, потому что такие последствия в договорах чаще всего не предусматриваются. Да, понеся положенный ущерб, перестраховщик только после этого может прибегать к основаниям для расторжения договора, указанным в п. 1 ст. 450 ГК РФ. Но надо иметь в виду, что вопрос этот по закону решает суд, а, следовательно, как говорится, возможны варианты.

Поэтому если участники перестраховочного акта хотят, чтобы специальные перестраховочные оговорки имели статус существенных и безусловно обязательных для исполнения их условий в договоре, то они должны: 1) позаботиться о том, чтобы документально зафиксировать свое требование о необходимости включения их в договор под угрозой отказа от его заключения; 2) в тексте договоров предусматривать конкретные последствия нарушения таких оговорок в виде права в одностороннем порядке расторгнуть договор либо как основание для отказа в выплате страхового возмещения. Следует оговориться, что эта рекомендация относится только к перестраховщику, так как перестрахователь и так вправе в любой момент отказаться от договора перестрахования (п. 2 ст. 967, п. 2 ст. 958 ГК РФ).

Сергей ДЕДИКОВ, член Правления Московского перестраховочного общества

Ваше мнение об этом материале:

— Ваше имя
— Ваш email
— Тема

Ваш отзыв (заполняется обязательно):

Укажите код на картинке слева:

Установите трансляцию заголовков прессы на своем сайте

 Подробнее »

Получить код для трансляции заголовков прессы »